근저당권설정자가 사망한 경우 근저당권자가 근저당권의 목적인 부동산에 관한 담보권실행을 위하여 대위에 의한 상속등기를 신청할 수 있는지 여부 등

근저당권설정자가 사망한 경우 근저당권자가 근저당권의 목적인 부동산에 관한 담보권실행을 위하여 대위에 의한 상속등기를 신청할 수 있는지 여부 등

제정 1998. 12. 11. [등기선례 제5-671호, 시행]

 

 갑 소유의 부동산에 대하여 을을 근저당권자, 갑을 채무자로 하는 근저당권설정등기를 한 후 경매신청을 하기 전에 갑이 사망하였으나 그 상속인 앞으로의 상속등기가 경료되지 아니한 상태에서, 을이 그 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 경매개시결정기입등기를 하기 위하여는,

 

가. 을은 경매신청서에 갑의 상속인을 채무자겸 소유자로 표시하고 상속을 증명하는 서류를 첨부하여 경매신청을 먼저 하거나, 갑의 상속인을 대위하여 상속등기를 먼저 한 후에 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 할 수 있을 것이다.

 

나. 경매법원이 갑의 상속인 앞으로 상속등기가 경료되기 전에 갑의 상속인을 소유자겸 채무자로 표시하여 경매개시결정을 한 경우, 경매법원이 경매개시결정의 기입등기촉탁과 함께 갑의 상속인 앞으로의 상속등기를 촉탁할 수 있다는 민사소송법상의 규정이나 등기관이 직권으로 그 상속등기를 한 후에 경매개시결정 기입등기를 하여야 한다는 부동산등기법상의 근거규정은 없으므로, 경매법원이 상속으로 인한 소유권이전등기를 촉탁하거나, 경매기입등기의 촉탁시 등기관이 직권으로 상속으로 인한 소유권이전등기를 경료할 수는 없다. 따라서, 이러한 경우에는 을이 갑의 상속인을 대위하여 상속등기를 먼저 한 후에 경매기입등기의 촉탁을 하여야 할 것이다.

 

다. 을이 갑의 상속인 앞으로 대위 상속등기를 하는 경우, 그 대위원인은 '○년 ○월 ○일 설정된 근저당권 실행을 위한 경매에 필요함'이라 기재하고, 대위원인을 증명하는 서면으로는 경매신청을 대위 상속등기보다 먼저 한 경우에는 그 경매개시결정정본 또는 경매신청의 수리증명서를, 대위 상속등기를 경매신청보다 먼저 신청하는 경우에는 당해 부동산의 등기부등본(다만, 등기신청서 첨부서류란에 「대위원인을 증명하는 서면은 ○년 ○월 ○일 접수번호 제○○호로 본 부동산에 근저당권설정등기가 경료되었기에 생략」이라 기재하고 첨부하지 않아도 될 것임)을 첨부하면 족할 것이다.

 

라. 이 경우, 근저당권에 기한 경매신청을 하기 위한 전제로 채무자를 상속을 원인으로 채무자의 상속인으로 변경하기 위한 근저당권변경등기는 할 필요가 없을 것이다.

(1998. 12. 11. 등기 3402-1232 질의회답)

 

참조조문 : 민사소송법 제728조, 제602조제1항제2호, 민사소송규칙 제204조제1호, 법 제32조, 제134조

 

참조예규 : 제178호

 

(출처 : 근저당권설정자가 사망한 경우 근저당권자가 근저 당권의 목적인 부동산에 관한 담보권실행을 위하 여 대위에 의한 상속등기를 신청할 수 있는지 여부 등 제정 1998. 12. 11. [등기선례 제5-671호, 시행] > 종합법률정보 규칙)

 

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